Sulla Gazzetta ufficiale n. 28 del
3/2/2018 è stata pubblicata la delibera ANAC 10 gennaio 2018, n. 4 recante “Aggiornamento al decreto legislativo n.
56/2017 della Linee guida n. 5, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, recanti: «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione
degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni
giudicatrici»” che per quello che dirò più avanti non sono operative e non
lo saranno tra breve con buona pace di tutti e con buona pace della
trasparenza nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa con i commissari nominati dalle
stazioni appaltanti.
L’aggiornamento delle linee guida n. 5, pubblicate una prima volta con la determinazione Anac 16 novembre 2016, n. 1190 si è reso necessario a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. “decreto correttivo”) che ha modificato alcune parti degli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016.
Sull’aggiornamento delle citate
linee guida, il Consiglio di Stato aveva reso il Parere 19 ottobre 2017, n. 2163 che ricalca molto
il precedente Parere 14 settembre 2016, n. 1919 e che rileva
alcune indicazioni non recepite nello schema di linea guida nonché le questioni
“nuove” conseguenti all’adozione del decreto correttivo e che, pur esprimendo
parere favorevole, aveva sollevato un nutrito numero di questioni relativamente
alla composizione dell’albo ed alle modalità di nomina dei commissari “esterni”
ed “interni, agli adempimenti delle stazioni appaltanti ed alla funzionalità
delle commissioni giudicatrici, alla comprovata esperienza e professionalità ed
ai requisiti di moralità dei commissari.
In allegato il testo delle nuove
linee guida n. 5 che non saranno operative neanche dopo la pubblicazione sulla
Gazzetta ufficiale per il fatto stesso che il paragrafo 5
delle stesse linee guida contiene le indicazioni relative al “periodo
transitorio” e leggendo i paragrafi 5.1 e 5.2 ci
accorgiamo come le nuove linee guida non possono entrare in vigore perché il
periodo transitorio, di cui all’articolo 216, comma 12 del Codice dei
contratti, sarà superato soltanto quando l’ANAC, con deliberazione,
dichiarerà operativo l’Albo che diventerà operativo soltanto
dopo che l’ANAC stessa con ulteriori linee guida disciplinerà:
- le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta;
- le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;
- le modalità per garantire la rotazione degli esperti. Al riguardo rilevano il numero di incarichi effettivamente assegnati;
- le comunicazioni che devono intercorrere tra l’Autorità, stazioni appaltanti e i commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo;
- i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
L’ANAC non potrà emanare tali
ulteriori linee guida soltanto dopo che il Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti stabilirà, con il decreto previsto
all’articolo 77, comma 10 del Codice dei contratti, le tariffe di
iscrizione all’albo ed il compenso per i commissari.
Nelle citate ulteriori linee guida
sarà, poi, fissata la data dalla quale saranno
accettate le richieste di iscrizione all’Albo propedeutica alla deliberazione
dell’ANAC di operatività dell’Albo. Ma c’è di più in quanto occorrerà,
anche, ai sensi dell’articolo 78 comma 1 del Codice dei contratti che l’ANAC
provveda a istituire l'Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Leggendo i paragrafi 5.1, 5.2 ed 1.2 delle linee guida in argomento e gli
articoli 77, coma 10 e 78 del Codice dei contratti sembra,
proprio, il gioco delle scatole cinesi con la conclusione di un
ulteriore periodo transitorio in cui tutto resta come prima e, quindi,
con i commissari nominati dalle stazioni appaltanti; tutto, in
pratica, resterà come prima, per un periodo di tempo che non è possibile
quantificare.
L’ANAC, come
precisato nella Relazione illustrativa allegata alla determinazione, ha
rappresentato, anche, che:
- non ha ritenuto accoglibile l’indicazione del Consiglio di Stato di procedere ad Albi separati per i soggetti esterni o interni alle stazioni appaltanti, in quanto ciò avrebbe comportato la necessità di creare tante sezioni quante sono le diverse stazioni appaltanti, con la precisazione che, in ogni caso, nell’Albo sarà evidenziato l’ente di appartenenza dell’esperto, in modo da poter individuare se si tratta di un esperto interno dello stesso;
- non ha ritenuto possibile imporre con Linee guida un obbligo assicurativo a carico delle stazioni appaltanti quando ricorrano a commissari interni, dovendo al riguardo essere necessaria una specifica previsione normativa di rango primario, in considerazione del possibile impatto sulla spesa pubblica osservando, in ogni caso, che le stazioni appaltanti attualmente si avvalgono di personale interno per la composizione delle commissioni di gara, senza la verifica degli stringenti requisiti previsti dalle Linee guida e senza copertura assicurativa. L’ANAC precisa, poi, che il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici svolge ulteriori attività che possono arrecare danni a terzi e/o all’amministrazione di appartenenza per le quali, di regola, non è prevista la copertura assicurativa a carico dell’amministrazione di appartenenza aggiungendo, anche, che è solo il legislatore, o la contrattazione collettiva, che può indicare quali attività siano meritevoli di particolare tutela. Infine, non si può trascurare il fatto che il dipendente pubblico, a differenze di quanto avviene per i professionisti esterni, risponde solamente per gli errori causati da dolo o colpa grave;
- si riserva prima dell’adozione del Regolamento di verificare l’opportunità di istituire, al posto delle sottosezioni già presenti, ulteriori sezioni, quali quella per gli esperti di sicurezza pubblica (così come richiesto dal Consiglio di Stato), dell’Albo rispetto a quelle previste dal Codice.
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