L’ANAC con l’
Atto di Segnalazione n. 4 del 13 febbraio
2019 formula al Governo ed al Parlamento alcune
proposte di modifica normativa, con particolare riferimento agli
obblighi di comunicazione delle modifiche al contratto in
corso di efficacia e al relativo regime sanzionatorio in caso di
inadempimento, come disciplinati dal comma 8 e 14
dell’art. 106 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n.
50/2016.
Dall’insieme delle disposizioni sopra descritte emerge un
quadro normativo estremamente disomogeneo e in parte ambiguo che
potrebbe incidere sull’efficacia della norma.
L’art.
106 infatti, nel disciplinare gli
obblighi di
comunicazione all’ANAC delle modifiche contrattuali,
contempla diverse finalità: trasparenza,
pubblicità e controllo, ma i diversificati adempimenti previsti in
ragione delle diverse tipologie di modifica del contratto appaiono
non del tutto adeguati e proporzionati allo scopo e possono dunque
rappresentare un onere eccessivo e ingiustificato per le stazioni
appaltanti.
È possibile notare, poi, un
disallineamento tra le
puntuali disposizioni dell’art. 106 in merito alle
modalità di comunicazione all’ANAC delle variazioni contrattuali e
al regime sanzionatorio in caso di inadempimento,
con
quanto previsto, in generale, dall’art. 213 (commi 8, 9 e
13) sul funzionamento della banca dati sui contratti pubblici e sul
ruolo dell’Autorità nell’attività di raccolta dei dati e delle
informazioni rilevanti, mentre, per altri aspetti, il richiamo
dell’art. 106 al medesimo art. 213 per l’ipotesi di variante in
corso d’opera illegittima fa sorgere dubbi interpretativi in ordine
all’effettivo regime sanzionatorio da applicare.
L'atto di segnalazione n. 4/2019 dell'ANAC muove, dunque,
dall’intento di semplificazione e di razionalizzazione del suddetto
quadro normativo, allo scopo di ridurre gli oneri informativi a
carico delle stazioni appaltanti assicurando, al contempo,
l’acquisizione dei dati e delle informazioni necessarie a svolgere
una efficace attività di vigilanza sul corretto utilizzo delle
varianti e degli strumenti di modifica del contratto in corso di
esecuzione, in conformità al principio di economicità efficacia e
trasparenza. Con l’atto di segnalazione vengono richieste le
modifiche di seguito indicate.
Il Regime di trasparenza
Prendendo in esame la prima delle criticità rilevate l’ANAC
evidenzia che il comma 8 dell’art. 106 prevede un regime di
trasparenza per le modifiche relative ai lavori, servizi e
forniture supplementari e per le modifiche consentite entro
determinati limiti quantitativi fissati dal comma 2, comprese
quelle derivanti da errori progettuali, mediante la comunicazione e
successiva pubblicazione sulla sezione del sito Amministrazione
Trasparente dell’ANAC.
Lo stesso regime di trasparenza,
invece, non è previsto per le varianti in corso d’opera
propriamente dette. L’ANAC propone di estendere il regime
di trasparenza anche alle modifiche contrattuali di cui al comma 1,
lettera c) dell’articolo 106 del Codice dei contratti, ovvero alle
varianti in corso d’opera propriamente dette;
Modalità di comunicazione e di trasmissione dei dati e
dei documenti relativi alle modifiche contrattuali
all’ANAC
Strettamente connesso al tema della pubblicazione è quello della
trasmissione all’Autorità dei dati informativi relativi alle
modifiche contrattuali. Al riguardo, considerato che molte delle
informazioni previste dall’art. 106 del Codice sono comunque già
acquisite all’Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi
dell’art. 213, comma 9, considerato altresì che quest’ultimo
attribuisce all’ANAC il compito di definire le modalità di
funzionamento dell’Osservatorio dei contratti pubblici nonché le
informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione
che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a
trasmettere all’Osservatorio medesimo, l’ANAC ritiene di interesse
prioritario evitare sovrapposizioni di oneri informativi a carico
delle stazioni appaltanti e omogenizzare il sistema di acquisizione
dei dati informativi alla banca dati nazionale di contratti
pubblici (BDNCP). A tale scopo, l’ANAC suggerisce di sostituire le
puntuali indicazioni sulle modalità di comunicazione dei dati
informativi e dei documenti relativi alle modifiche contrattuali
contenute all’interno dell’art. 106 (comma 8 e comma 14) con
l’espresso rinvio al citato art. 213, comma 9, ovvero con la
precisazione che “
l’Autorità, con propria deliberazione,
individua, ai sensi dell’art. 213, comma 9, le informazioni
rilevanti e le relative modalità di trasmissione delle informazioni
previste dal comma 8 e dal comma 14 del medesimo
art.106”.;
Il regime sanzionatorio
L’art. 106 comma 8 del Codice dei contratti pubblici prevede,
per il caso di mancata o tardiva comunicazione delle modificazioni
del contratto di cui al comma 1, lettera b) (lavori, servizi e
forniture supplementari) e al comma 2 (modificazioni contrattuali
de minimis ed errori progettuali) l’irrogazione, da parte
dell’ANAC, di una sanzione amministrativa di importo compreso tra
50 e 200 euro per giorno di ritardo, mentre, in caso di
inadempimento agli obblighi di comunicazione e di trasmissione
delle varianti, il comma 14 richiama la disciplina generale delle
sanzioni amministrative per omesse comunicazioni all’Autorità di
cui all’art. 213, comma 13, del Codice. A parere dell’Autorità il
diversificato regime sanzionatorio previsto per le modificazioni
del contratto diverse dalle varianti in corso d’opera non appare
supportato da adeguate motivazioni. L’ANAC propone pertanto, di
eliminare dall’art. 106, comma 8, la sanzione da ritardo e di
sostituire la relativa disposizione con il rinvio alle sanzioni
amministrative pecuniarie di cui all’art. 213, comma 13, come
previsto per il caso di omessa comunicazione delle varianti in
corso d’opera.
I poteri dell’Autorità in caso di varianti
illegittime
Il comma 14 (penultimo periodo) dell’art.106 del Codice dei
contratti pubblici prevede che nel caso in cui l’ANAC accerti
l’illegittimità di una variante in corsa d’opera esercita i poteri
di cui all’art. 213. La suddetta norma, nel disciplinare, in
generale, i poteri dell’Autorità in materia di contratti pubblici,
contempla anche un potere sanzionatorio. Pertanto, al fine di
chiarire che l’eventuale accertamento, da parte dell’Autorità, di
una variante contrattuale illegittima non costituisce una ulteriore
fattispecie sanzionatoria (in aggiunta all’ipotesi di ritardo od
omissione della comunicazione della variante stessa), nell’atto di
segnalazione è suggerito di integrare la suddetta disposizione
dell’art. 106 con il richiamo ai poteri di cui all’art. 213, comma
3 (relativi all’attività di vigilanza), e all’art. 211, commi 1-bis
e 1-ter (in merito al potere di impugnazione degli atti e
provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal Codice).
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