Penelope attese per vent'anni il ritorno di
Ulisse crescendo da sola il piccolo
Telemaco e evitando di scegliere uno tra i
Proci, nobili pretendenti alla sua mano, anche
grazie al famoso stratagemma della tela: di giorno tesseva
il sudario per il padre di Ulisse, mentre di notte lo
disfaceva.
Riflettendo bene, il Codice dei contratti di cui al D.lgs. n.
50/2016 sta diventando una tela di Penelope per il fatto stesso che
più che andare avanti con gli oltre 60 provvedimenti previsti per
rendere operativo il Codice stesso o si ritorna sui provvedimenti
già approvati o non si riesce a pubblicare quelli che sembrerebbero
già definitivi. Valga per tutti l’esempio delle linee guida ANAC n. 6 recanti
“Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle
carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che
possono considerarsi significative per la dimostrazione
delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5,
lett. c) del Codice”, come aggiornate a seguito delle
modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal D.lgs. n.
56/2017 (c.d. correttivo) (leggi notizia) per le quali arriva,
successivamente alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale il
parere dell’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato
cosiddetta “Antitrust”), che ha formulato sul bollettino n. 6 del
19 febbraio 2018 alcune osservazioni che
presuppongono puntuali modifiche alle stesse linee guida.
L’articolo 80, comma 5, lett c), del D.lgs. n. 50/2016
contempla tra le cause di esclusione la commissione da parte
dell’operatore economico di “gravi illeciti professionali, tali
da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi
rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un
precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno
causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio,
ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo
ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il
tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale
della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai
fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza,
informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le
decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero
l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento
della procedura di selezione”.
Sul presupposto della natura meramente esemplificativa delle
ipotesi suscettibili di integrare un grave illecito professionale,
elencate nel citato comma, le Linee guida individuano tra le
situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità
dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi
dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di
condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti
antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica
pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del
contratto da affidare ”.
L’Antitrust, nel proprio parere, ribadisce la valutazione
positiva della scelta generale di individuare espressamente negli
illeciti antitrust ipotesi di gravi illeciti professionali idonee a
determinare l’esclusione di un concorrente da una procedura di
evidenza pubblica, tuttavia la scelta di attribuire rilevanza al
provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità – e non
più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o
confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la
precedente versione delle Linee Guida – ai fini della valutazione
in merito alla sussistenza di un grave illecito professionale ai
sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), comporta alcune
criticità.
Al riguardo, l’AGCM segnala il possibile contrasto di tale
indicazione con l’art. 80, co. 10, del Codice dei contratti
pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a
tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento
definitivo”, da intendersi - come osservato dal Consiglio di
Stato nel citato parere n. 2286/2016 - quale data non già del fatto
ma del suo accertamento giudiziale definitivo.
L’AGCM, in conclusione, suggerisce di modificare il par. 2.2.3.1
delle citate Linee Guida, nel senso di conferire rilevanza ai fini
dell’eventuale esclusione del concorrente, ai “provvedimenti
divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice
amministrativo, dell’Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato che contengono l’accertamento di illeciti antitrust
gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e
posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da
affidare”.
L’AGCM, poi, riguardo all’istituto del c.d.
self-cleaning, apprezza con favore l’inserimento nelle
Linee Guida di puntuali indicazioni circa la possibilità per le
imprese di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare
l’integrità e l’affidabilità per l’esecuzione del contratto oggetto
di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di
esclusione. Al riguardo osserva che tra gli elementi che potranno
essere presi in considerazione dalla stazione appaltante (cfr.
Linee Guida par. 7.3), con riguardo agli illeciti antitrust,
possono assumere rilievo la sostituzione del management
responsabile dell’illecito (anche accompagnato dall’avvio di azioni
di responsabilità nei confronti dello stesso), la dotazione di
efficaci programmi di compliance, nonché l’adesione a
programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento
dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri
illeciti.
Per ultimo l’Antitrust rileva come non appare in linea con
quanto previsto nella norma primaria con riferimento agli illeciti
professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione
dalla partecipazione agli appalti la scelta di ricomprendere in
tale ambito anche i provvedimenti di condanna “per pratiche
commerciali scorrette”. Tale tipologia di violazione non
appare configurare un illecito professionale riferibile alla
contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un
rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di
partecipazione dell’operatore economico alla gara.
L’Antitrust, ovviamente, auspica che le osservazioni predisposte
siano tenute in considerazione ai fini del miglioramento e
integrazione dell’attuale formulazione delle Linee Guida.
In allegato il parere AS1474 sulle linee guida ANAC n.
6.
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